Le donneur d’ordre constitue un maillon essentiel de la lutte contre le travail dissimulé notamment en raison des vérifications auxquelles il est tenu de procéder à l’égard de ses cocontractants. La Cour de cassation a confirmé à plusieurs reprises l’importance de la mise en œuvre effective des obligations de vigilance par le donneur d’ordre dès la conclusion du contrat de prestation de service ainsi que tous les 6 mois durant l’exécution de ce contrat.

En cas de manquement à son obligation de vigilance, le donneur d’ordre est susceptible notamment d’être solidairement tenu au paiement des cotisations obligatoires, pénalités et majorations dues par son sous-traitant ou cocontractant qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé (C. trav., art. L.8222-2, al. 2).

La Cour de cassation est récemment venue en préciser les conditions de mise en œuvre de cette solidarité financière par deux arrêts du 8 avril 2021 (Cass. 2e civ. 8 avril 2021 n° 19-23.728 FS-PR et n° 20-11.126 FS-PR). Le point sur ces dernières solutions jurisprudentielles.

Les obligations de vigilance du donneur d’ordre

Lorsqu’un donneur d’ordre conclut un contrat en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce pour un montant égal ou supérieur à 5 000 euros hors taxes, il doit vérifier la régularité de la situation de son cocontractant en exigeant la remise des documents listés aux articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail, dès la conclusion du contrat ainsi que tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution de ce contrat.

Ces éléments permettent de contrôler l’immatriculation du cocontractant (extrait K-bis attestant de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers). Le donneur d’ordre doit également se faire remettre une attestation de vigilance, délivrée par l’Urssaf, qui mentionne le nombre de salariés et le total des rémunérations que le cocontractant a déclaré lors de sa dernière échéance. Ce document atteste également du respect des obligations déclaratives et de paiement des charges sociales.

Précisons que les documents à réunir diffèrent selon que le cocontractant est établi en France ou à l’étranger.

En cas de détachement transnational de salariés, des obligations spécifiques s’imposent au donneur d’ordre qui doit en particulier vérifier que l’employeur étranger a effectué la déclaration préalable de détachement de ses salariés étrangers et a désigné un représentant en France.

Présomption de solidarité financière à défaut de vigilance

A défaut de mettre en œuvre son obligation de vigilance, la solidarité financière du donneur d’ordre avec son contractant peut être engagée sous réserve que :

• • il existe une relation contractuelle entre le donneur d’ordre et l’auteur du travail dissimulé, pour une prestation globale d’un montant minimum de 5.000 euros HT ;

• • une infraction de travail dissimulée soit constatée par procès-verbal.

Si ces conditions sont réunies, l’organisme créancier peut agir, soit directement et uniquement à l’encontre de l’auteur du travail dissimulé, soit de façon cumulative auprès de l’auteur de l’infraction et du donneur d’ordre, soit exclusivement à l’encontre du donneur d’ordre.

Ainsi, l’action en recouvrement peut être menée uniquement contre le donneur d’ordre, sans que l’URSSAF ait a démontrer l’impossibilité du recouvrement à l’égard de l’auteur de l’infraction.

Le simple défaut de vigilance peut donc conduire l’administration sociale à demander le recouvrement des sommes directement au donneur d’ordre sans avoir à démontrer sa faute ou sa complicité dans l’infraction de travail dissimulé.

Notons que, dans le cadre de sa défense, le donneur d’ordre pourra avoir recours aux règles de droit commun de la responsabilité et engager une action récursoire contre l’auteur du travail dissimulé.

Précision de la Cour de cassation : nécessité pour l’URSSAF de produire le procès-verbal de travail dissimulé pour mettre en œuvre la solidarité financière

C’est sur la base des règles rappelées ci-dessus que dans deux affaires du 8 avril 2021, les donneurs d’ordre avaient fait l’objet de redressements Urssaf sur le fondement de la solidarité financière pour manquement à leur obligation de vigilance.

Ces derniers avaient toutefois été annulés respectivement par les cours d’appel de Nancy et de Bastia faute pour l’Urssaf d’avoir versé aux débats les procès-verbaux constatant le délit de travail dissimulé du contractant.

Saisie par l’Urssaf qui contestait ces décisions, la Cour de cassation rejette les pourvois en cassation par une motivation très explicite. La Cour rappelle en effet que :

• • selon l’article 9 du Code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ;

• • le donneur d’ordre qui méconnaît les obligations de vigilance est tenu solidairement au paiement des cotisations obligatoires, pénalités et majorations dues par son sous-traitant qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé (C. trav., art. L.8222-2) ;

Pour la Cour de cassation, il en résulte que « si la mise en œuvre de la solidarité financière du donneur d’ordre n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l’encontre du cocontractant, l’organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document ».

Après avoir relevé dans chacune des deux affaires que le procès-verbal de travail dissimulé n’avait pas été produit aux débats par l’URSSAF, la Cour de cassation a relevé que les juges du fond n’étaient donc pas en mesure de vérifier que la société sous-traitante en cause avait bien fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé de sorte que l’Urssaf n’était donc pas fondée à mettre en œuvre la solidarité financière du donneur d’ordre.

A l’heure où le nombre de contrôles pour travail dissimulé est en forte hausse et où la responsabilité des donneurs d’ordre est souvent recherchée, la Cour de cassation est ainsi venue rappeler une garantie procédurale fondamentale. La solidarité financière du donneur d’ordre ne peut être engagée que lorsque les agents de contrôle ont effectivement dressé un procès-verbal de travail dissimulé et que ce document est produit aux débats au cours de l’instance. Ce point de vigilance doit donc être systématiquement contrôlé en cas de redressement du donneur d’ordre à la suite du non respect des obligations de vigilance.

Article publié dans les Echos le 11/05/2021