Dans sa version initiale en 1999, l’article 123 bis du CGI ne s’appliquait que si une personne physique détient 10 % des « actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable ». Or, un trust irrévocable et discrétionnaire ne peut être détenu par qui que ce soit.

Dans son arrêt du 24 juin 2020, n° 19PA00458, la cour d’appel de Paris a estimé inapplicable l’article 123 bis du CGI à un trust irrévocable et discrétionnaire.
L’administration s’est fondée sur l’article 123 bis du CGI pour imposer les revenus mobiliers réputés perçus par un contribuable qui avait constitué trois trusts aux Bermudes irrévocables et discrétionnaires, auxquels il avait transféré des actifs lui appartenant.
La CAA a estimé au vu des travaux préparatoires de la loi de finances pour 1999, que l’article 123 bis peut s’appliquer aux trusts.
Mais au cas visé, les contribuables ne détiennent aucune action, part ou droit de vote dans ces trusts. S’ils peuvent bénéficier des produits générés par le trust, la décision de remettre au bénéficiaire des sommes (et leur montant) est à la discrétion du trustee, ici une société non contrôlée par le contribuable et sa famille. L’article 123 bis est ainsi écarté.
Cet arrêt est conforme à l’analyse juridique des trusts irrévocables et discrétionnaires. Il contient un paragraphe intentionnellement surabondant, introduit par « au surplus, et en tout état de cause », selon lequel à supposer même que le contribuable puisse être considéré comme détenant des droits dans les trusts, il pourrait se prévaloir de la clause de sauvegarde issu de la jurisprudence constitutionnelle (C. const., 1er mars 2017, n° 2016-604 QPC). Selon cette jurisprudence, le contribuable peut en toute hypothèse démontrer que cette détention n’est pas constitutive d’un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation française, ce qui était démontré en l’espèce.
L’article 123 bis du CGI actuel s’applique à une détention de 10 % des « actions, parts, droits financiers ou droits de vote », mais prévoit une double clause de sauvegarde.
Ainsi, même si l’article 123 bis avait vocation à s’appliquer à ce jour à des trusts irrévocables et discrétionnaires constitués dans des Etats et territoires non coopératifs, sa mise en œuvre peut être neutralisée.

L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 1er septembre 2020

Pierre-Jean Douvier, avocat associé, Fiscalité internationale.

Arthur Vatinel, avocat en fiscalité internationale

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