L’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 étend substantiellement le champ d’application du déséquilibre significatif à l’ensemble des relations économiques entre professionnels tout en contrant la dernière tendance de la jurisprudence à en limiter le périmètre.

Prise sur habilitation de la loi Egalim du 30 octobre 2018, cette ordonnance, entrée en vigueur le 26 avril dernier, refond le titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

A l’égard de l’ancien article L.442-6 C. com. interdisant les pratiques abusives dont le déséquilibre significatif, l’habilitation législative encadrait strictement la marge de manœuvre du Gouvernement. Il s’agissait de « simplifier et de préciser les définitions des pratiques mentionnées à l’article L.442-6, en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d’action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles ». Simplifier et préciser ne veut pas dire modifier.

Dans un évident souci de simplification et de rationalisation, le nouvel article L.442-1 du C. com. ne retient plus que trois des pratiques restrictives de concurrence, visées par l’ancien article L.442-6, I (au lieu de 13), engageant la responsabilité civile de leur auteur, autour desquelles devrait se cristalliser le futur contentieux des relations commerciales. A côté de la rupture brutale d’une relation commerciale établie survivent ainsi l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné et le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En revanche, est-ce bien toujours ce même objectif de simplification et de clarification que les auteurs de l’ordonnance ont poursuivi à travers la redéfinition et l’extension du champ d’application du déséquilibre significatif ? N’ont-ils pas plutôt entendu faciliter l’exercice de l’action du ministre de l’Economie lorsqu’il souhaite intervenir dans le rééquilibrage de certaines relations d’affaires ? Le champ du déséquilibre significatif couvre en effet désormais :

• non seulement le stade de la conclusion ou de l’exécution du contrat mais aussi la phase de négociation commerciale, c’est-à-dire la phase précontractuelle ;
• toutes les activités de production, de distribution ou de services, alors que jusqu’ici n’étaient visés comme auteur du déséquilibre que tout « producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». Toutes les activités économiques ont ainsi vocation à être appréhendées, y compris les activités libérales ;
• tout cocontractant, par la suppression de la notion de partenaire commercial remplacée par celle d’« autre partie ». Selon le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, cette notion serait plus adaptée car permettant d’inclure toutes les situations où la pratique illicite est imposée à un cocontractant dans le cadre de son activité de distribution, de production ou de service. Exit donc l’exigence jurisprudentielle imposant de démontrer la volonté des parties de construire une relation suivie.

Certes, reste toujours l’obligation pour la victime mais aussi, et sans doute surtout, pour le ministre de l’Economie lorsqu’il entend agir en cessation des pratiques et obtenir le paiement d’une amende pouvant atteindre 5 millions d’euros, de démontrer l’existence d’une soumission, laquelle implique pour la Cour centralisatrice du contentieux d’appel la preuve de l’absence de négociation effective des clauses incriminées (CA Paris 20/12/ 2017).

Mais ici aussi la difficulté ne pourrait-elle pas être contournée en déplaçant l’action sur le terrain de l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné qui deviendrait alors une sorte de déséquilibre significatif sans soumission ? Cette hypothèse est d’autant plus à redouter que, dans le même temps, la possibilité d’un contrôle judiciaire du prix sur le fondement de l’ancien article L.442-6 C.com a été admise par la jurisprudence et récemment validée par le Conseil constitutionnel.

Notons que les sanctions susceptibles d’être infligées en cas de déséquilibre significatifs sont inchangées. Il est toutefois désormais expressément précisé que la victime peut demander au juge de prononcer la nullité des clauses ou contrats en infraction.

La question est maintenant de savoir si, lors du vote de la loi de ratification, les parlementaires entérineront les termes de l’ordonnance ou souhaiteront relancer le débat.

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat counsel au sein du département de doctrine juridique

Le champ du déséquilibre significatif commercial reboosté par ordonnance ! – Article paru dans le magazine Option Finance le 6 mai 2019

LEXplicite.fr est une publication de CMS Francis Lefebvre Avocats, l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Notre enracinement local, notre positionnement unique et notre expertise reconnue nous permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée en droit fiscal, en droit des affaires et en droit du travail.