A l’issue du trilogue entre la Commission européenne, le Conseil et le Parlement, un accord politique a enfin été trouvé le 5 février 2019 concernant la révision du règlement EMIR (EMIR Refit). Alors même qu’EMIR n’est pas encore applicable dans son intégralité, sa version révisée devrait être publiée au Journal officiel de l’Union européenne avant l’été. Le second volet d’EMIR prévoit des règles plus simples et plus proportionnées pour les produits dérivés négociés de gré à gré, réduisant ainsi les charges règlementaires pesant sur les acteurs de marché, sans pour autant compromettre la stabilité des marchés. Les plus petites contreparties financières seront notamment désormais exemptées de l’obligation de compensation.

« Pour être parfait, il faut avoir changé souvent ». Ces mots de John Henry Newman, souvent repris par Winston Churchill, pourraient bien illustrer la frénésie qui saisit nos institutions européennes pour réviser leur législation. Cela se vérifie, en particulier, en ce qui concerne le règlement EMIR. Trois ans à peine après la publication du Règlement UE n°648/2012 du 4 juillet 2012 (EMIR), la Commission sondait déjà le marché en quête de pistes d’amélioration, en ouvrant une vaste consultation publique. L’article 85 d’EMIR lui avait d’ailleurs d’emblée confié la mission de réexaminer le texte.

On se souvient qu’EMIR poursuit l’objectif de mieux encadrer le marché des dérivés de gré à gré présentant un risque systémique, afin de garantir une meilleure stabilité des marchés. Le règlement vise à rendre les dérivés plus sûrs et plus transparents. C’est pourquoi il a imposé une compensation centrale en chambres des dérivés suffisamment standardisés et liquides, une obligation de reporting de toutes les transactions à des référentiels centraux et l’adoption de techniques d’atténuation des risques, notamment par la mise en place systématique de marge initiale et de variation pour les dérivés non compensés.

Après avoir recueilli les réactions du marché, la Commission a présenté un premier projet d’EMIR Refit en mai 2017. S’en sont suivis 18 mois de négociations, qui aboutissent au texte quasi définitif issu de l’accord du 5 février.

EMIR Refit assouplit certaines règles et modifie notamment la définition de la notion de « Contrepartie financière » (Financial Counterparties ou FC).

La Commission avait initialement proposé d‘étendre la définition des FC, de manière à inclure tous les fonds d’investissement alternatif (FIA) au sens de la directive AIFM, les dépositaires centraux et les véhicules ad hoc de titrisation. Si l’article 1 d’EMIR Refit retient l’insertion des dépositaires centraux, seuls les FIA établis dans l’Union européenne ou gérés par un gestionnaire de FIA autorisé et enregistré au sens de la directive AIFM pourront être considérés comme des FC. Les FIA uniquement créés à des fins de plans d’achats d’actions des salariés resteront des contreparties non-financières (NFC). De la même manière, les FIA étant des structures de titrisation ad hoc, au sens de l’article 2(3)g de la directive AIFM, demeurent des NFC.

Les fonds de pension se voient accorder un délai supplémentaire de deux ans (éventuellement extensible jusqu’à quatre ans au total) avant de devoir compenser leurs dérivés en chambres de compensation. Certains fonds de pension pourront d’ailleurs se prévaloir de leur statut de « petite FC », bénéficiant ainsi d’une exemption de compensation.

Une nouvelle exemption de compensation est octroyée aux petites contreparties financières. Il s’agit des FC dont les positions calculées à l’échelle du groupe ne dépassent aucun seuil de compensation applicable aux NFC. Cette nouvelle exemption prévue par EMIR Refit ne sera sans doute pas applicable le 21 juin 2019, date à laquelle la catégorie 3 des FC devra commencer à compenser. L’ESMA a donc rassuré les petites FC susceptibles de tomber dans la catégorie 3 en leur octroyant un moratoire règlementaire.

L’obligation de compensation des NFC est assouplie. Les NFC sont actuellement obligées de compenser toutes leurs transactions, dès que le seuil de compensation dans une catégorie de dérivés est dépassé. EMIR Refit prévoit que l’obligation de clearing des NFC sera désormais limitée à la catégorie de dérivés qui dépasse le seuil.

L’obligation de frontloading est supprimée. Toute nouvelle entité qui serait sujette à l’obligation de compenser ses dérivés ne sera donc plus dans l’obligation de compenser ses transactions pré-existantes. Les obligations de reporting sont également assouplies, notamment en ce qui concerne les transactions intra groupe et le backlog. Les obligations de transparence des chambres de compensation sont renforcées. La Commission aura le droit de suspendre temporairement une obligation de clearing pendant une période de trois mois (renouvelable et ne pouvant excéder un an au total). Des travaux techniques sont en cours avant que le texte puisse être définitivement adopté avant l’été.

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Pauline Larroque, avocat, Banque & Finance

La publication d’EMIR Refit attendue avant l’été 2019 – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 18 mars 2019