Par trois positions du 29 janvier 20141 (les «positions»), l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (l’«ACPR») a précisé les nouvelles dispositions applicables à l’organisation interne des établissements de crédit, des entreprises d’investissement et des sociétés de financement (les «établissements») pour tenir compte de l’entrée en vigueur de la directive 2013/36/ UE du 26 juin 2013 («CRD4»).

En effet, conformément aux articles 88 et 93 de CRD4, (i) les fonctions exécutives et les fonctions de surveillance de l’organe de direction d’un établissement doivent être séparées et exercées en principe par des personnes différentes et (ii) le président de l’organe de direction dans sa fonction de surveillance ne peut pas exercer simultanément la fonction de directeur général dans le même établissement.

De ce fait, l’organisation interne des établissements doit être revisitée afin de s’assurer que, sauf dérogation accordée par FACPR (une telle dérogation dépendant de la structure, des activités et des perspectives de l’établissement concerné), le président du conseil d’administration ne cumule pas les fonctions de directeur général.

Les établissements doivent par ailleurs être dirigés par au moins deux personnes assurant leur direction effective. Ces personnes doivent faire partie de l’organe de direction (les «dirigeants responsables») et remplir des conditions d’honorabilité, de compétence et d’expérience sous le contrôle de l’ACPR. La désignation du premier dirigeant responsable ne soulève pas d’interrogation : le directeur général d’un établissement est par nature le premier dirigeant responsable puisque, dans une société anonyme par exemple, il dispose en effet « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société2… ».

Les établissements devront s’assurer que le deuxième dirigeant responsable dispose bien des pouvoirs les plus larges pour cette fonction. Dans ces conditions, le second dirigeant responsable doit être le directeur général délégué ou, pour les établissements où une telle organisation n’est pas pertinente et pour autant que son champ d’intervention et son autorité soient suffisamment larges, un directeur général adjoint.

L’ACPR prend également position pour mettre en garde sur le recours ou le maintien de la forme de sociétés par actions simplifiées («SAS») pour les établissements. En effet, selon le régulateur, cette forme sociale n’est pas nécessairement la plus adaptée compte tenu des nouvelles exigences en matière réglementaire. A cet égard, on notera que les SAS ne pouvant réaliser des opérations d’offre au public que dans les limites de l’article L. 227.2 du Code monétaire et financier («CMF»), cette forme de société ne bénéficie par là même que difficilement des nouvelles dispositions de l’article R. 312-7 du CMF sur l’assimilation des émissions de titres de créances hors du champ de l’offre au public au recueil de fonds remboursables du public. Soulignons enfin que si 1’ACPR prend soin de préciser que les positions ne sont pas applicables aux sociétés de gestion de portefeuille («SGP»), cette approche peut être contestée s’agissant des SGP qui ne sont soumises ni à AIFM ni à UCITS. En effet, ces SGP sont soumises à la directive MIF et devraient également respecter les principes exposés ci-dessus. De là à ce que l’Autorité des marchés financiers étende ces positions à toutes les SGP, il n’y aurait alors qu’un pas.

1. Positions 2014-P-02 à 2014-P-04.
2. Article L. 225-56 du Code de commerce.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers. Il est spécialisé en droit bancaire et financier, incluant notamment les aspects de structuration et de gestion des fonds de placement et d’investissement et de réglementation bancaire et financière.

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 17 mars 2014