L’Association française des entreprises privées (AFEP) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ont publié en juin dernier une nouvelle version de leur « Code de gouvernement
d’entreprise des sociétés cotées ».

Les principaux axes d’évolution sont :

• la réaffirmation et le renforcement de certaines recommandations existantes au regard des tendances actuelles ;
• un complément apporté à certaines obligations légales ; et
• une mise à jour et une anticipation de la rédaction du code au regard d’évolutions législatives déjà en vigueur ou en préparation.

Les rédacteurs du code ont enrichi certaines recommandations à l’aune de l’actualité. S’agissant des rémunérations des dirigeants, le code est beaucoup plus restrictif en matière de clause de non-concurrence (reco. 23) : exclusion du versement si le dirigeant part à la retraite ou au-delà de 65 ans; exclusion d’une clause conclue au moment du départ ; paiement échelonné sur la durée de la clause.

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De même, la composition du conseil d’administration ou de surveillance doit dorénavant intégrer une diversité en termes d’âge, de qualification et d’expériences professionnelles (reco. 6.2), et un conseil externe ayant un lien significatif avec la société ne peut être qualifié d’administrateur indépendant (reco. 8.5.3). De plus, le conseil doit expliquer son choix sur le mode d’exercice de la direction générale et décrire les missions du président en situation de dissociation (reco. 3.2) ou encore expliquer les raisons de la candidature d’un nouvel administrateur (reco. 13.4).

Le code prolonge certaines obligations légales au niveau des missions du conseil : examen des risques et de leurs mesures de couverture (reco. 1.5) ; contrôle du plan de prévention et de détection de la corruption et de sa mise en place (reco. 1.6), ainsi que de celle de la politique de non-discrimination et de mixité (reco. 1.7). De même, le rôle de l’administrateur référent a été développé (reco. 3.2, 3.3 et 4.4) et les administrateurs représentant les salariés doivent être nommés au niveau de la société où se prennent les décisions stratégiques (reco. 7.1).

En outre, le code modifié intègre certaines évolutions législatives récentes :

• renvoi au rapport sur le gouvernement d’entreprise et non plus au rapport annuel (ce qui pose la question des sociétés comme les sociétés en commandite par actions qui ne sont pas tenues d’établir ce rapport) ;
• imposition de conditions de performance pour les retraites-chapeau sauf dans les cas exclus par la loi (reco. 24.6) ;
• renforcement du dialogue entre administrateurs et actionnaires (reco. 4.4) ; et
• gestion renforcée des conflits d’intérêts : obligation pour l’administrateur concerné d’abstention d’assistance aux débats (reco. 19) et responsabilité propre de l’actionnaire majoritaire vis-à-vis des minoritaires (reco. 2.4).

Au-delà, le code tente d’anticiper l’entrée en vigueur de textes en préparation comme, par exemple, la loi Pacte (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises). D’une part, apparaît une mission du conseil en matière de création de valeur par l’entreprise à long terme (reco. 1.1) et, d’autre part, les impacts en matière de responsabilité sociale et environnementale (RSE) doivent être intégrés dans la création de valeur susvisée (reco. 1.1), l’information du conseil (reco. 1.4), la formation des administrateurs (reco. 12.1), l’analyse des risques par le comité d’audit lors de l’examen des comptes (reco. 15.2) et la détermination des critères applicables aux rémunérations des dirigeants (reco. 24.1.1).

Enfin, face à des comportements abusifs au sein de sociétés ayant pourtant déclaré adhérer au code, la composition et les prérogatives du Haut conseil du gouvernement d’entreprise ont été renforcées (reco. 27.2) : neuf membres au lieu de sept et mission fondamentale de contrôle du principe « appliquer ou expliquer » avec capacité d’auto-saisine et mention obligatoire de ses avis
non suivis dans le rapport annuel des sociétés concernées.

Thibault Jabouley, avocat, Corporate et droit boursier

Code AFEP-MEDEF : aperçu des principales évolutions – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément n°1479 du magazine Option Finance du 1er octobre 2018