Alors que sévit entre les annonceurs une guerre des prix permanente, on assiste depuis plusieurs années au développement effréné de la promotion des ventes par le prix. Dans ce contexte, l’Administration a multiplié les contrôles afin d’assurer une information loyale du consommateur.

Parmi les sujets contrôlés, l’effectivité du prix de référence, utilisé dans le cadre d’une promotion annonçant une réduction de prix, constitue un grief récurrent.

Or, l’évolution récente de la législation et de la jurisprudence rend l’appréciation de ce prix complexe.
L’objectif d’une définition précise est toujours le même : prémunir le consommateur contre les promesses d’avantages fictifs.

Ce sont les moyens de cette protection qui ont évolués : pour rappel, l’arrêté du 11 mars 2015 est venu abroger les règles qui encadraient strictement la définition du prix de référence.

Synonyme d’insécurité juridique pour certains, cet arrêté pourrait surtout permettre l’émergence de nouvelles pratiques d’annonces de réduction de prix et contribuer à libérer les annonceurs d’une définition trop réductrice.

Finie notamment la sacrosainte référence au « prix le plus bas effectivement pratiqué par l’annonceur au cours des 30 derniers jours précédant la publicité ». Cette règle, ancienne (circulaire du 2 juin 1970), n’a pas survécu à la modernisation du droit de la consommation découlant de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales.

Le prix de référence est désormais réduit à sa plus simple expression : librement choisi par l’annonceur, il doit être loyal au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation. Son appréciation se fait au cas par cas ; la loyauté n’est pas un principe qui s’insère aisément dans une grille de lecture figée.

Comme toute règle récente, le « prix de référence » est soumis aux interprétations parfois divergentes de la Commission européenne (orientations du 25 mai 2016), des juridictions françaises et européennes¹ et de l’Administration qui affine sa doctrine au gré de ces évolutions.

C’est donc à l’annonceur qu’il appartient désormais de déterminer – et de démontrer – que le prix de référence utilisé est réel.

D’aucuns se rassurerons. Les principes dégagés par les circulaires de l’Administration peuvent encore servir de guide d’interprétation :

• le prix conseillé par le fournisseur reste une référence efficace… sauf s’il a été édité spécialement par le fournisseur pour répondre à une attente particulière d’un annonceur;
• le prix recommandé par la tête de réseau peut également être utilisé ;
• le prix pratiqué par le commerçant reste de la même façon une référence sûre, pourvu que la période de référence soit justifiée.

En cas de contestation, l’Administration doit également vérifier si la promotion a une incidence sur le « comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ». La notion de « bon père de famille » a donc laissé place à celle de « consommateur moyen »².

Si la notion de « prix de référence » s’est libéralisée, sa mise en application reste donc encore délicate.

¹ Ordonnance du 8 septembre 2015 de la Cour de justice de l’Union Européenne
² Cour de cassation, Chambre criminelle, 11 juillet 2017, 16-84.902, Publié au bulletin

Elvire Mazet, avocat counsel, droit de la distribution, CMS Francis Lefebvre Lyon Avocats

Opérations promotionnelles, mais à quel – Article paru dans le magazine Acteurs de l’Economie du 1er juillet 2018