Les élections sont pour l’employeur un exercice à haut risque. Conséquence de la multiplication des contentieux électoraux portés par des syndicats déçus et des candidats malheureux, la liste des irrégularités entraînant l’annulation du scrutin ne cesse de s’étoffer.

La loi du 20 août 2008 a fait des élections professionnelles, qui permettent de départager les syndicats représentatifs des non représentatifs, un enjeu considérable.

L’organisation des élections incombe à l’employeur, qui doit inviter les syndicats à négocier le protocole préélectoral dont l’objet est de fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales en respectant les principes généraux du droit électoral (articles L.2314-23 et L.2324-21 du Code du travail).

La Cour de cassation a considérablement développé la liste des principes généraux du droit électoral, en les déduisant, quand elle ne les crée pas elle-même, du Code du travail ou Code électoral. Leur violation justifie à elle seule l’annulation des élections.

Les élections peuvent être également annulées si les irrégularités constatées ont eu une influence sur le résultat du vote ou sur la détermination de la représentativité des syndicats et des délégués syndicaux.

La tâche de l’employeur est donc particulièrement difficile.

Sept principales erreurs sont absolument à éviter :

Oublier d’inviter un syndicat

L’employeur doit inviter tous les syndicats susceptibles de présenter des candidats. Il doit d’une part inviter par courrier les syndicats représentatifs dans l’entreprise et les syndicats qui y ont constitué une section syndicale. Il doit d’autre part inviter par voie d’affichage les syndicats non représentatifs qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, sont légalement constitués depuis au moins deux ans et dont le champ géographique et professionnel couvre l’entreprise. La plus grande vigilance est requise car un seul oubli peut entrainer l’annulation des élections.

Se méprendre sur le nombre de collèges

Sauf dans les entreprises de 11 à 25 salariés où un collège unique est prévu, les élections sont organisées dans deux collèges ou, si l’entreprise compte au moins 25 cadres, dans trois collèges.

Un collège unique peut être organisé par accord unanime conclu avec les syndicats représentatifs. Mais cette dérogation ne concerne pas les entreprises comptant au moins 25 cadres, la suppression du collège des cadres étant formellement interdite.

Ne pas envoyer le matériel de vote par correspondance en temps utile

Désormais, le vote par correspondance peut être généralisé à l’ensemble des salariés de l’entreprise, sans justification particulière (Cass. soc. 13 février 2013). Si cela constitue une réelle souplesse, notamment pour les activités de prestations de services, il faudra redoubler de vigilance dans la mise en œuvre de cette modalité de vote.

En effet, le vote par correspondance fait fréquemment l’objet de contentieux, surtout si le seuil de représentativité (10% des voix) est manqué à quelques voix près. Il est donc impératif de veiller à ce que les salariés concernés reçoivent bien le matériel de vote en temps utile.

Organiser insuffisamment le vote électronique

Le vote électronique apparaît comme une façon de simplifier les opérations électorales. Sa mise en œuvre, qui est très encadrée par le Code du travail et la CNIL, est en réalité assez complexe.

Le recours au vote électronique doit être prévu d’une part par un accord collectif d’entreprise ou de groupe et d’autre part, par le protocole préélectoral.

L’accord doit obligatoirement comporter un cahier des charges très précis. Il faudra notamment détailler selon quelles modalités est assurée la confidentialité des données transmises, en particulier celle des fichiers constitués pour établir les listes électorales des collèges électoraux, ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.

La Cour de cassation se montre particulièrement exigeante en matière de secret et de fiabilité du vote électronique. Elle a ainsi jugé que l’envoi du code et du mot de passe sur la boite mail du salarié n’assure pas une confidentialité suffisante des données transmises (Cass. Soc. 27 février 2013).

Ne pas encadrer la campagne électorale

Il est recommandé d’organiser la campagne électorale dans le protocole préélectoral. En effet, tout abus dans la propagande de nature à influencer les votes peut entraîner l’annulation des élections particulièrement lorsque les résultats sont serrés. Pour limiter les risques, le protocole peut fixer une date de fin de la campagne, généralement la veille du scrutin, et les modalités d’utilisation des listes de diffusion électronique.

Le protocole préélectoral peut également prévoir les moyens donnés aux syndicats (impression des professions de foi, utilisation des salles de réunion, etc.). L’employeur doit impérativement assurer l’égalité entre tous les syndicats, représentatifs ou non. Il doit en outre respecter une obligation de neutralité.

Commettre une erreur sur la composition du bureau de vote

Le bureau de vote est un élément essentiel du dispositif électoral. Il ouvre et clôture le scrutin, contrôle l’émargement et le dépouillement des résultats.

Les membres du bureau de vote ne peuvent pas être désignés unilatéralement par l’employeur, sous peine d’atteinte à la sincérité du scrutin

En l’absence de dispositions spécifiques prévues par le protocole préélectoral et de désignation des membres du bureau de vote par accord entre l’employeur et les organisations syndicales ayant présenté des listes aux élections, le bureau de vote est composé des deux salariés électeurs les plus âgés et du salarié électeur le plus jeune (Cas. Soc. 16 octobre 2013).

Il est nécessaire de former le bureau de vote à ses missions électorales car les erreurs sont lourdement sanctionnées.

Se tromper dans le dépouillement et la proclamation des résultats

Le dépouillement a lieu en public. L’employeur peut être présent mais n’intervient pas.

Le bureau de vote ne doit pas oublier de proclamer les résultats, établir et signer le procès-verbal. Ce PV doit mentionner les heures d’ouverture et de clôture du scrutin. En effet, ce simple oubli peut entrainer l’annulation des élections (Cass. soc. 16 octobre 2013). Il faut donc rester vigilant jusqu’au bout.

Nicolas de Sevin, avocat associé. Il intervient tant dans le domaine du conseil que du contentieux collectif. Son expertise contentieuse concerne principalement : les restructurations : transfert des contrats de travail, mise en cause des conventions collectives …,les PSE/PDV, contentieux du licenciement collectif, le droit des comités d’entreprise, les expertises (CE/CHSCT, …), le contentieux électoral, la négociation collective, le droit syndical, l’aménagement du temps de travail (accord 35 heures, récupération, …), les discriminations, le droit pénal du travail : entrave, marchandage, CDD/intérim et les conflits collectifs.

Ludovique Clavreul, avocat. Elle intervient principalement pour de grands groupes français et internationaux du secteur privé et public. Son expertise porte notamment sur le statut des dirigeants, le contentieux collectif en matière de représentation du personnel et d’élections professionnelles (représentant de section syndicale, contestations d’expertise CHSCT, UES…), la durée du travail, le travail dissimulé et le marchandage (contentieux pénal), les licenciements collectifs et les restructurations, les expertises (CE/CHSCT, …) et les services de santé au travail.

Article paru dans Les Echos Business du 24 février 2014