L’organe de surveillance créé par les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) participe de la direction de la société et ses membres, comme tous dirigeants, sont susceptibles d’être personnellement responsables vis-à-vis des tiers de leurs fautes séparables de leurs fonctions.

La lecture de deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendus à propos d’une même affaire (Cass. com., 20 décembre 2017, n°16-16.015 et Cass. com., 4 novembre 2014, n°13-20.158) apporte un éclairage intéressant sur la responsabilité des membres d’un comité de surveillance de SAS. Les faits dont avaient eu à connaître les juges dans cette affaire concernaient une SAS comportant un organe sui generis de contrôle dénommé « comité de surveillance ».

Comme dans la plupart des SAS réunissant des associés managers et des associés investisseurs, ce comité avait non seulement un pouvoir de contrôle a posteriori mais il était, également, chargé d’autoriser certaines décisions des dirigeants.

Lors de la révocation du président de la SAS, la société avait conclu avec l’intéressé un protocole prévoyant le versement échelonné d’une indemnité de 160 000 euros en contrepartie de la renonciation de l’ex-président à toute contestation de sa révocation. Après paiement de deux échéances, le nouveau président avait informé l’ancien dirigeant de sa décision de « mettre en œuvre une politique drastique de sauvegarde de la trésorerie » et de placer les sommes qui restaient dues à l’intéressé en « compte courant d’associé ». La SAS ayant ensuite été mise en liquidation judiciaire, l’ancien président avait déclaré le solde de sa créance et assigné en dommages-intérêts deux membres du comité de surveillance. Le demandeur soutenait qu’ils avaient commis une faute en laissant le président suspendre l’exécution du protocole.

Dans son arrêt du 4 novembre 2014, la Cour censure, au visa des articles L.227-5 et L.227-8 du Code de commerce, l’arrêt de la Cour d’appel (CA Paris, 23 mai 2013, n°12/08766) qui avait refusé la qualification de faute détachable des fonctions en relevant que le demandeur « [avait parlé] de faute de négligence, notion qui s’accorde mal avec la notion de faute détachable des fonctions ». Elle reproche aux juges du fond d’avoir retenu des motifs « impropres à établir (…) que la faute imputée aux membres du comité de surveillance ne revêtait pas les caractères d’une faute séparable de leurs fonctions ».

En renvoyant à l’article L.227-5 du Code de commerce, la Cour sous-entend qu’un comité de surveillance de SAS participe de la direction de la société. Par suite, la qualification de faute détachable et la responsabilité y attachée des membres de cet organe ne pouvaient pas être écartées a priori par la Cour d’appel.

L’arrêt du 20 décembre 2017 ne remet pas en cause cette solution mais approuve la Cour d’appel ayant estimé que la preuve d’une faute séparable n’était pas rapportée : les juges ont retenu à juste titre que « quand bien même le comité de surveillance aurait par son abstention facilité l’exécution d’une décision fautive du président de la société, M. X ne démontre pas la particulière gravité de la faute imputée aux membres du comité de surveillance au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l’attention des membres du comité » (CA Paris, 23 février 2016, n°14/24308).

Bien que ces arrêts soient finalement favorables aux mis en cause, il en ressort qu’être simple membre d’un comité de surveillance de SAS n’exempte pas de toute responsabilité à l’égard des tiers. Si, notamment par sa gravité et son caractère intentionnel, la faute de surveillance répond aux critères de la faute détachable, la responsabilité des membres du comité peut être engagée.

Virginie Corbet-Picard, avocat, Coporate/Fusions & Acquistions

SAS : les membres du comité de surveillance aussi peuvent être responsables – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément n°1455 du magazine Option Finance du 26 mars 2017