Les personnes publiques recourent de plus en plus aux actes de droit souple pour diversifier leurs moyens d’action. Leurs dénominations sont diverses : recommandations, lignes directrices, schémas, chartes, plans, etc. Ils sont notamment répandus parmi les autorités de régulation, et ont une caractéristique commune : leurs destinataires ne sont pas juridiquement tenus d’y obéir.

Dans son étude annuelle de 2013 relative au droit souple, le Conseil d’Etat en propose une définition qui regroupe l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :

• ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, l’adhésion de ces derniers. Ce premier critère conduit à écarter les actes préparatoires intervenant dans le processus d’élaboration d’une norme dont objet est en effet de préparer la norme finale et non d’influencer par eux-mêmes les comportements ;
• ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires. Ce deuxième critère est le cÅ“ur de la distinction entre le droit dur et le droit souple. Le droit dur crée des droits et des obligations, il modifie l’ordre juridique dans lequel il s’inscrit, alors que le droit souple ne produit aucun de ces effets ;
• ils présentent cependant, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. Ce critère a pour fonction de marquer la limite qui sépare le droit souple du non-droit. La distinction est en effet nécessaire : il n’est pas envisageable d’inclure dans le droit tout instrument non contraignant ayant pour objet d’influencer les comportements, et d’y faire ainsi entrer la morale, la religion, l’exhortation publique ou encore les messages de santé publique.

Toutefois, si le droit souple ne peut être sanctionné directement, il peut être pris en compte dans une décision de sanction ou entraîner des conséquences défavorables sur un plan extra-juridique (dégradation de l’image, désaffectation des investisseurs, incitation au dépôt de recours contentieux ou de demandes de règlement de différends, etc.).

Alors qu’ils étaient encore récemment insusceptibles de recours juridictionnel, le Conseil d’Etat, saisi de deux recours en annulation d’actes de droit souple (en l’espèce, des communiqués de presse et prises de décision d’autorités de régulation), a reconnu leur légalité, sous réserve qu’ils remplissent l’une des deux conditions suivantes (cf. CE Ass., 21 mars 2016, nos 368082, 368083, 368084, Sté Fairvesta International GMBH et a. ; CE Ass., 21 mars 2016, n°390023, Sté NC Numericable) :

• être constitutifs d’avis, recommandations, mises en garde et prises de position qui pourraient ensuite justifier des sanctions de la part des autorités ;
• être de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou avoir pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent.

Par la suite, la Haute juridiction administrative a précisé les conditions dans lesquelles les actes de droit souple sont susceptibles de recours (cf. CE, 13 décembre 2017, n° 401799, Bouygues Télécom) :

• saisi d’un recours contre le projet de lignes directrices de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) sur l’itinérance et la mutualisation des réseaux mobiles soumis à consultation publique, le Conseil d’Etat a considéré que celui-ci ne constituait qu’un document préparatoire et que, dès lors, il ne présentait pas le caractère d’un acte faisant grief ;
• s’agissant de la contestation des lignes directrices de l’ARCEP relatives au partage de réseaux mobiles, le Conseil d’Etat a au contraire considéré que ces lignes avaient pour objet de guider les opérateurs dans la conclusion de leurs accords de partage de réseaux mobiles afin que ces derniers soient conformes aux objectifs de la régulation définis à l’article L.32-1 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) et aux engagements souscrits par les opérateurs au titre des autorisations d’utilisation de fréquences radioélectriques. Ce document devait, dès lors, être regardé comme ayant pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auquel il s’adressait. Le Conseil d’Etat a toutefois estimé que ne pouvaient être utilement contestés devant le juge de l’excès de pouvoir les passages des lignes directrices qui se bornaient à décrire les caractéristiques principales du marché de la téléphonie mobile ;
• quant au communiqué de presse relatif à ces lignes directrices, le juge a estimé qu’il se bornait à informer les opérateurs de la publication des lignes directrices et à résumer le contenu de ce document : il ne constituait donc pas un acte faisant grief susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Les décisions à portée générale de l’ARCEP et, plus généralement, des autorités administratives indépendantes peuvent donc désormais faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, généralement en premier et dernier ressort devant le Conseil d’Etat.

Ainsi, si le droit souple a pu être considéré comme un « symptôme de la dégradation de la norme » (cf. Conseil d’État, Étude annuelle 1991, « De la sécurité juridique »), le juge administratif entend aujourd’hui clairement prendre acte de son développement et du renouvellement des modes d’action des personnes publiques qu’il traduit, tout en veillant à ne pas laisser subsister un angle mort dans le contrôle de la légalité des actes administratifs.

Christophe Barthélemy, avocat associé, droit de l’énergie et droit public

Audrey Maurel, avocat, droit des communications électroniques