Une officine affiliée au réseau « Univers Pharmacie » avait assigné la société Galec en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et pratique commerciale déloyale. Elle estimait qu’en comparant les prix de ses produits avec ceux des magasins Leclerc sur le site www.sesoignermoinscher.com, et en indiquant que les pharmacies affiliées au réseau « Univers Pharmacie » pratiquaient des prix 32,5% plus élevés que ceux des parapharmacies E. Leclerc, la société Galec avait commis un acte de dénigrement.

La cour d’appel de Poitiers avait retenu le caractère déloyal de cette pratique, « en ce qu’elle donne à penser au consommateur qu’il est établi que les pharmacies affiliées au réseau Univers pharmacie pratiquent systématiquement sur les produits de parapharmacie des prix largement plus élevés que les parapharmacies Leclerc ».

La Cour de cassation a cassé cet arrêt au visa des articles L.121-9 2° du Code de la consommation (devenu art. L.122-2 2°) et 1382 du Code civil (devenu art. 1240) : en effet, « le seul fait de comparer des prix, qui relève de la nature même de la publicité comparative, ne caractérise pas un dénigrement ».

Cette décision qui rappelle que la comparaison peut ne porter que sur le prix des produits rejoint la solution dégagée presque 15 ans plus tôt par la CJCE (8 avril 2003, affaire C 44/01) selon laquelle la comparaison de prix n’entraîne le discrédit d’un concurrent ni au motif que l’écart de prix entre les produits comparés est supérieur à l’écart de prix moyen ni en raison du nombre de comparaisons effectuées.

Pour donner une base légale à sa décision, la Cour d’appel aurait donc dû relever d’autres éléments de nature à établir le caractère illicite de la publicité comparative litigieuse.

Rappelons à cet égard qu’une publicité comparative n’est licite que si (art. L.122-1 du code de la consommation) :

• elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
• elle compare des biens ou des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
• elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

En outre, la publicité ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à la marque du concurrent ou créer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques ou produits des intéressés, ni entraîner le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de ses produits ou encore présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé (art. L.122-2 du Code de la consommation).

Cass. com., 8 novembre 2017, n°16-15.162

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat counsel au sein du département de doctrine juridique