Début août 2017, le Sénat a interrogé l’Autorité sur les points suivants :

• les conditions requises pour atteindre les objectifs annoncés par le président de la République (notamment l’utilisation de solutions technologiques complémentaires à la fibre) ;
• la faisabilité, le coût et les conséquences des propositions de SFR sur les orientations retenues jusqu’alors pour le déploiement des réseaux (notamment ceux déployés à l’initiative des collectivités territoriales) ;
• les effets de ces différentes évolutions sur la concurrence entre opérateurs.

Cette demande du Sénat est parvenue à l’ARCEP à un moment crucial en raison, d’une part, de la remise en cause par certains acteurs du cadre de déploiement des réseaux en fibre optique (FttH) et, d’autre part, de la volonté des pouvoirs publics d’accélérer la couverture numérique en haut débit et très haut débit de l’ensemble du territoire.

Par son avis n°2017-1293 du 23 octobre 2017, l’ARCEP a répondu à ces questions.

S’agissant tout d’abord de la couverture mobile, l’ARCEP souligne l’opportunité de la réattribution à venir des fréquences 900 MHz, 1800 MHz et 2100 MHz, qui constituera une occasion unique de renforcer les obligations de couverture du territoire par les opérateurs. Dans l’intervalle, un renforcement de la couverture des réseaux mobiles 4G permettrait de proposer rapidement des solutions de couverture fixe à débit raisonnable à des foyers ou à des entreprises qui n’en disposent pas.

Quant à la connectivité fixe et à l’objectif du Gouvernement d’offrir le « très haut débit pour tous » fin 2022, l’Autorité approuve cet objectif et suggère d’encourager le développement des réseaux en fibre optique, car la technologie est la plus durable.

L’objectif d’ »un bon débit pour tous » fin 2020, soit un débit de 8Mbit/s, doit être envisagé, selon l’ARCEP, comme un objectif à part entière. Pour cela, le régulateur invite les acteurs à exploiter les synergies entre les déploiements fixes et mobiles dans les zones moins denses du territoire, et veillera à faire des propositions en ce sens lors de la réattribution des fréquences mobiles.

Pour ce qui est de la zone d’initiative privée et des engagements des opérateurs pris en 2011 lors de l’appel à manifestation d’intention d’investissement lancé par le Gouvernement, l’ARCEP souhaite que les opérateurs accélèrent leurs déploiements. De fait, d’autres opérateurs entendent contribuer aux déploiements (tels que Bouygues Telecom et Free), tandis que SFR aimerait revoir à la hausse les ambitions affichées en 2011.

L’ARCEP estime à cet égard qu’une réattribution rapide et pragmatique de la zone d’initiative privée permettrait d’accélérer le déploiement de la fibre optique et qu’il convient désormais de s’appuyer sur l’article L.33-13 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) pour que les engagements de déploiement sur certains territoires deviennent juridiquement opposables. Cet article prévoit en effet que le ministre chargé des communications électroniques peut, après avis de l’ARCEP, accepter les engagements souscrits par les opérateurs, « de nature à contribuer à l’aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire ». Cela permettrait au régulateur de contrôler le respect des engagements ainsi pris et d’en sanctionner les manquements dans les conditions prévues à l’article L.36-11 du CPCE.

Concernant enfin la zone d’initiative publique et le projet récent de SFR de « fibrer » l’intégralité du territoire français – particulièrement les zones les moins denses – sans subvention publique et, le cas échéant, de manière redondante avec des déploiements ou projets existants, l’Autorité précise qu’une remise en cause désordonnée de l’équilibre actuellement défini serait extrêmement préjudiciable, à la fois pour la dynamique des déploiements, la prévisibilité et la confiance nécessaires pour libérer l’investissement, et pour la meilleure efficacité de l’action des collectivités locales et de l’argent public. Rien n’interdit toutefois aux collectivités locales qui le souhaitent de s’appuyer sur SFR plutôt que de mettre en place un réseau d’initiative publique (RIP), sous réserve d’engagements solides et contraignants de la part de l’opérateur.

Le régulateur des télécommunications propose ainsi d’instituer des garanties supplémentaires pour éviter le risque d’écrémage et de déploiements incohérents, en instaurant notamment un régime légal de « réseau d’aménagement numérique ». Ainsi, sous réserve qu’un réseau remplisse les conditions d’éligibilité à cette qualification (lesquelles pourraient résider dans un engagement de déploiement dans un calendrier précis de la part de l’opérateur, sur une zone cohérente suffisamment importante), plusieurs facilités opérationnelles d’accès pourraient être mises en œuvre, en particulier :

• la possibilité pour le porteur d’un schéma directeur territorial d’aménagement numérique (SDTAN) ou pour l’entité qui octroie les permissions d’accès de tenir compte par anticipation des besoins d’un réseau d’aménagement numérique, des lors que les permissions nécessaires pour plusieurs demandeurs ne pourront pas être toutes satisfaites du fait de la disponibilité limitée des infrastructures d’accueil ;
• la garantie de l’accès au génie civil lorsque la capacité des ouvrages ne permet pas de déployer plusieurs réseaux ; et enfin
• le droit des copropriétés de refuser l’établissement d’un réseau qui ne serait pas celui de l’opérateur d’aménagement numérique.

Enfin, l’Autorité attire l’attention des sénateurs sur le fait que l’infrastructure FttH déployée aujourd’hui sous maîtrise d’ouvrage publique ou privée innervera toute l’activité économique de demain. Il importe donc d’introduire des mécanismes permettant à ces nouveaux réseaux de faire face non seulement aux catastrophes naturelles et aux incidents techniques, mais également aux aléas économiques. En outre, dès lors que la robustesse d’un réseau passe également par la présence d’opérateurs co-investisseurs, il est essentiel que les offres répondent techniquement aux attentes des grands opérateurs, avec des conditions de renouvellement connues et attractives, ainsi que des modalités adaptées d’évolution des tarifs. Concernant les RIP, il convient selon elle de réfléchir aux conditions permettant de conférer aux opérateurs commerciaux des droits plus proches d’une forme de copropriété, qui permettraient de favoriser la présence des tels opérateurs sur le réseau et, partant, de bénéficier le plus rapidement possible des fonds générés par le cofinancement.

Observations :

Face aux retards de déploiement en zone AMII et aux annonces hétérodoxes de SFR, l’avis de l’ARCEP est important en ce qu’il tend, d’une part, à rendre contraignants les engagements des opérateurs qui déploient les réseaux sur fonds propres et, d’autre part, à protéger les investissements publics en évitant la duplication des réseaux.

Il reste au Gouvernement et au législateur à apprécier l’opportunité de tenir compte des préconisations de l’ARCEP pour accélérer les déploiements et protéger les RIP.

Plusieurs questions devront en tout état de cause être tranchées :

• peut-on envisager et, le cas échéant, de quelle manière, la réattribution rapide de la zone d’initiative privée ? Le Gouvernement devrait-il lancer un nouvel AMII au risque de retarder le démarrage des déploiements? En pareil cas, le partage de la zone serait-il ouvert à tous les opérateurs, y compris aux opérateurs alternatifs ?
  Bien qu’à ce jour, le Gouvernement soit hostile à une telle initiative, il convient de rappeler que c’est une demande ferme de SFR (qui a engagé un contentieux sur ce point à l’encontre d’Orange) et que certains opérateurs de RIP ont eu l’occasion de démontrer qu’ils disposent également de la capacité requise pour déployer sur fonds propres de la fibre dans certaines communes délaissées ;
• le renforcement des engagements de déploiement des opérateurs va-t-il donner lieu à l’édiction, par l’ARCEP, d’un nouveau modèle de convention de suivi et de programmation des déploiements sur lequel les collectivités locales pourront s’appuyer ?
• la création de la notion de « réseau d’aménagement numérique » ouvrira-t-elle un réel droit de priorité des opérateurs de RIP pour l’occupation du sol et du sous-sol des personnes publiques et privées et des infrastructures d’accueil ?

Ces points n’ont pas ou peu été traités par la proposition de loi déposée le 10 novembre 2017 par le sénateur Patrick Chaize (voir notre article).

Audrey Maurel, avocat, droit des communications électroniques