En décembre 2012, Carrefour avait lancé une campagne publicitaire télévisée intitulée « garantie prix le plus bas Carrefour » comparant les prix de 500 produits de grandes marques pratiqués dans des magasins Carrefour et dans des magasins d’enseignes concurrentes.

Dans les spots publicitaires, les produits vendus dans l’enseigne Intermarché apparaissaient comme étant systématiquement plus chers que ceux de Carrefour alors que les magasins Intermarché sélectionnés pour la comparaison étaient tous des supermarchés et ceux de Carrefour des hypermarchés. Or, cette information ne figurait qu’en petits caractères sous le nom d’Intermarché.

Saisie par la cour d’appel de Paris, dans le cadre d’une action en cessation et en dommages-intérêts pour publicité comparative trompeuse, la CJUE a apporté les précisions suivantes concernant les conditions de licéité d’une telle publicité au regard de la directive 2006/114 :

• les prix doivent être comparés objectivement. Or, dans certaines circonstances, la différence de taille ou de format des magasins dans lesquels les prix comparés ont été relevés par l’annonceur peut fausser l’objectivité de la comparaison. Il peut en être ainsi lorsque les enseignes dont les prix sont comparés possèdent chacune une gamme de magasins de tailles et de formats différents et que la comparaison portent sur les prix pratiqués dans les magasins de taille supérieure de l’annonceur et dans ceux de taille inférieure des enseignes concurrentes, sans que cela n’apparaisse dans la publicité ;
• la publicité comparative ne doit pas être trompeuse. A ce titre, elle ne doit pas omettre une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause. Or, comparer le prix des produits vendus dans les hypermarchés de l’annonceur avec ceux pratiqués dans les supermarchés d’un concurrent, lorsque les deux enseignes possèdent chacune une gamme de magasins différents, peut induire en erreur le consommateur moyen en lui donnant l’impression que tous les écarts de prix constatés sont valables pour tous les magasins de chaque enseigne, alors que tel n’est pas nécessairement le cas. Il n’en irait autrement que si le consommateur est clairement informé de ce que la comparaison concerne des formats d’enseigne différents à l’avantage de l’annonceur. Pareille information est donc substantielle pour le consommateur et partant conditionne la validité de la publicité comparative. Pour la Cour, elle doit donc non seulement être claire mais aussi figurer dans le message publicitaire lui-même.

En matière de publicité comparative, aucune règle n’impose donc que le format ou la taille des magasins dans lesquels sont vendus les produits dont les prix sont comparés soient similaires. Pour autant, lorsque les enseignes concernées possèdent chacune une gamme de magasins de tailles différentes et que la comparaison porte sur les prix pratiqués dans les formats de taille supérieure de l’annonceur et dans ceux de taille inférieure du concurrent, cet élément doit impérativement être porté de manière non équivoque à la connaissance du consommateur pour que la publicité conserve sa licéité.

CJUE, C-562/15, 8 fév. 2017, Carrefour Hypermarchés SAS contre ITM Alimentaire International SASU

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris