Plusieurs décisions récentes apportent des précisions intéressantes quant au déroulement des perquisitions et saisies, certaines rassurantes pour les entreprises, d’autres moins.

1. Validation de saisies massives et indifférenciées de messageries électroniques

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’est prononcée en faveur de la validation de saisies massives et indifférenciées de messageries électroniques en raison de l’effectivité des garanties dont bénéficiait l’entreprise perquisitionnée.

A l’occasion de visites diligentées par les agents de l’Autorité de la concurrence (ADLC) dans ses locaux, la société JANSSEN-CILAG avait assisté à la saisie de bon nombre de ses documents et fichiers informatiques.

Saisie d’un recours en annulation de ces opérations entreprises sur le fondement de l’article L. 450-4 du Code de commerce, la cour d’appel de Versailles avait estimé qu’elles étaient pour partie régulières. Concernant en particulier les documents couverts par le secret de la correspondance, elle avait considéré que « le seul fait qu’une messagerie contienne pour partie seulement des éléments entrant dans le champ de l’autorisation judiciaire suffisait à valider la saisie dans sa globalité, sans que la saisie de documents personnels ou étrangers à l’opération ne puisse invalider cette saisie ». Et d’ajouter qu’il appartenait à la société requérante à laquelle un inventaire des documents saisis avait été communiqué d’identifier les documents qu’elle considérait comme protégés par le secret de la correspondance ou professionnel ou encore ceux étrangers à l’autorisation, avant d’en solliciter la restitution auprès de l’Administration.

Par un arrêt du 30 novembre 2011, la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi formé par la société JANSSEN-CILAG contre cette décision.

Saisie à son tour, la CEDH rejette également la requête de la société fondée sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, siège du principe du secret des correspondances entre un avocat et son client.

Rappelons qu’il résulte du libellé même de l’article 8 et de la jurisprudence de la CEDH qu’une ingérence dans le droit au respect des correspondances est possible à la triple condition qu’elle soit prévue par la loi, justifiée par un but légitime et, enfin, proportionnée au but poursuivi (CEDH, 7 déc. 1976, Handyside c/ Royaume-Uni).

Au cas particulier, les saisies ayant été effectuées sur la base de l’article L.450-4 du Code de commerce et ayant pour objet la recherche de preuves d’une éventuelle pratique anticoncurrentielle, le débat s’est cristallisé sur l’exigence de proportionnalité de l’atteinte au droit fondamental.

Sur ce point, la CEDH estime que les opérations contestées n’étaient pas disproportionnées en raison tout d’abord de leur objet même et de l’existence de garanties prévues par la procédure française au bénéfice des entreprises (assistance des avocats durant le déroulement des opérations ; accompagnement de chacune des équipes de l’ADLC par un représentant de la société ; possibilité d’un contrôle judiciaire a posteriori).

Pour conclure à la proportionnalité de l’atteinte, la CEDH relève en outre et surtout, qu’en l’espèce, lesdites garanties n’avaient pas été théoriques et illusoires, mais appliquées de façon concrète et effective. En effet, elle constate que le juge interne, après avoir prononcé l’annulation de la saisie de trois fichiers, s’était effectivement livré à un contrôle de proportionnalité en validant les opérations pour le surplus. La Cour note enfin que la société avait la possibilité d’identifier les documents litigieux afin ensuite, soit d’en réclamer la restitution à l’Administration, soit d’être assurée de leur effacement, concernant les copies informatiques des fichiers, ce qu’elle s’était abstenue de faire.

C’est donc bien la mise en œuvre effective des garanties, mais aussi la marge d’appréciation des Etats membres en la matière, qui permettent à la CEDH de valider ces saisies massives en concluant au respect d’un juste équilibre en l’espèce.

CEDH 21 mars 2017, Janssen-Cilag SAS c/ France, req n°33931/12

2. Droit à l’assistance de l’avocat avant même la pose des scellés

La chambre criminelle de la Cour de cassation est quant à elle venue trancher la question de la présence de l’avocat lors de la pose des scellés sur les bureaux à investiguer.

Lors de perquisitions diligentées par l’ADLC en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns », la société Samsung s’était vu interdire l’assistance d’un avocat au moment de la pose de scellés dans ses locaux.

En dépit de ses contestations, le premier président de la cour d’appel de Paris avait validé les OVS en relevant que la faculté pour une entreprise d’être assistée par ses conseils, prévue par l’article L. 450-4 al. 5 du Code de commerce, n’entraîne aucunement la suspension des OVS et n’est pas encadrée temporellement. Il s’était également appuyé sur le procès-verbal et les conclusions de l’ADLC qui soulignaient que l’interdiction faite à l’occupant de communiquer avec toute personne extérieure, y compris avec ses avocats, « tant que l’ensemble des bureaux ne serait pas scellé », était motivée par le souci de sécurisation des lieux. En effet, l’ADLC avait indiqué dans ses conclusions que « l’objet évident » de la pose de scellés était d’éviter « toute déperdition de preuve intentionnelle ou malencontreuse ». Mais c’était surtout le fait que cette opération n’avait pris que quelques minutes et qu’aucun acte n’avait été effectué par les rapporteurs de l’ADLC dans l’attente de la prompte arrivée des avocats, qui avait conduit le premier président à considérer, qu’en l’absence de grief, les irrégularités ne pouvaient entraîner l’annulation des OVS.

Alors qu’en se prononçant ainsi le premier président de la cour d’appel ne faisait que reprendre les principes précédemment dégagés par la chambre criminelle (V. Cass. crim., 17 et 18 novembre 2015, n°15-83.437 et 15-83.400 cités dans le pourvoi), cette dernière refuse de le suivre dans son raisonnement.

Pour la Cour, il résulte en effet de l’article L. 450-4 du Code de commerce que, dans les procédures relatives à la violation du droit de la concurrence, les droits de la défense peuvent être exercés par l’occupant des lieux dès la notification de la décision autorisant les OVS. En jugeant le contraire, le premier président avait donc méconnu le sens et la portée de ce principe.

L’ordonnance confirmant la validité des OVS est cassée et cette cassation intervient sans renvoi. La Cour de cassation étant en mesure d’appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige comme la loi le lui permet, elle annule en conséquence les OVS litigieuses.

Peu importe donc l’absence de démonstration d’un quelconque préjudice, seule est prise en considération l’existence d’une violation objective des droits de la défense : celle-ci justifie à elle seule l’annulation des OVS dont la régularité est contestée.

Cass. crim., 4 mai 2017, n°16-81071

3. Absence de droit d’accès direct de l’entreprise visitée au juge des libertés et de la détention (JLD) en cours d’OVS

Le JLD avait autorisé le directeur général adjoint des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Île-de-France à faire procéder à des OVS dans les locaux de la société ITM Alimentaire international, soupçonnée d’avoir commis des pratiques anticoncurrentielles à l’égard de ses fournisseurs (demande d’avantages financiers et commerciaux hors convention ; menaces d’arrêts de commandes et de déréférencements).

Une fois ces opérations effectuées, ITM avait saisi, en vain, le premier président de la cour d’appel de Paris d’un recours en annulation de l’ordonnance ainsi que des OVS. Dans son pourvoi, elle reprochait à l’ordonnance d’autorisation une violation des droits de la défense, pour ne pas avoir organisé l’accès au JLD et, partant, la méconnaissance de plusieurs dispositions conventionnelles (art. 1, 6, 8 et 53 de la CEDH), légales (not. art. L.450-2 à -4 du C. com.) et réglementaires (not. art. R. 450-1 du C.com. et R. 2-16 du CPP).

Ainsi, ITM faisait tout d’abord valoir que, le contradictoire devant être respecté dès le début de l’enquête, l’ordonnance d’autorisation aurait dû mentionner, en sus des voies de recours ultérieures, la faculté de solliciter un contrôle du JLD tout au long du déroulement des OVS, afin de rendre cette garantie effective. Elle soutenait que l’arrêt Ravon de la CEDH impose de faire connaître aux entreprises visitées leur droit de soumettre au juge toute difficulté survenant durant le déroulement des visites. Elle invoquait encore l’article L. 450-4 du Code de commerce, dont le libellé prévoit expressément la possibilité d’une intervention judiciaire « à tout moment », intervention qui ne saurait être utilement supplée par la présence d’un officier de police judiciaire (OPJ) sur les lieux.

ITM contestait ensuite que l’OPJ soit seul juge de l’opportunité de saisir le JLD et puisse refuser de communiquer les coordonnées téléphoniques de ce dernier. En plus de ce « filtre » effectué par l’OPJ, la société dénonçait le caractère non contradictoire de cette communication indirecte avec le JLD. Enfin, en refusant un accès direct et immédiat au JLD, le premier président de la Cour d’appel l’aurait privée d’un recours effectif dans la mesure où l’existence d’un recours a posteriori n’était pas de nature à empêcher un éventuel dommage de se produire.

La Cour de cassation a rejeté l’ensemble de ces arguments et validé la décision de la Cour d’appel pour avoir notamment affirmé que « l’enquête lourde, qui requiert une certaine urgence, ne permet pas de déférer toute contestation (au risque de paralyser les opérations) portant sur l’exécution de l’ordonnance directement devant le juge des libertés et de la détention, dans le cadre d’un débat contradictoire entre la société et le juge, alors qu’il existe par ailleurs un recours prévu par la loi devant le premier président de la cour d’appel, après les opérations ».

Elle a en effet estimé que :

• d’une part, l’article L. 450-4 du Code de commerce ne prévoit pas que l’entreprise visitée aux fins de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles doive avoir connaissance des coordonnées du JLD, ni qu’elle doive être informée de la possibilité de recourir à lui afin qu’il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours ;
• d’autre part, l’entreprise visitée n’est pas en droit de saisir elle-même le JLD ayant délivré l’autorisation, les OPJ en charge d’assister aux OVS devant, au cours de la visite, tenir ce magistrat informé des difficultés rencontrées.

Autrement dit, le JLD n’assiste pas personnellement au déroulement des opérations de visite et saisie ; il peut seulement être saisi par l’OPJ et lui seul des difficultés d’exécution. C’est sur ce dernier que repose donc la charge de veiller au respect des droits de la défense lors des investigations. Toute méconnaissance de ces droits pourra lui être reprochée, mais seulement ultérieurement : dans le cadre d’un contrôle a posteriori pouvant entraîner la nullité des OVS litigieuses.

Crim. 28 juin 2017, n°16-81413

Virginie Coursière-Pluntz, avocat counsel, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris, droit de la concurrence et droit européen tant en conseil qu’en contentieux.

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris