La cour d’appel de Paris a récemment rappelé le principe selon lequel peu importe que le loyer du bail soit soumis de plein droit ou sur option à la TVA, « le remboursement de celle-ci ne peut s’imposer au preneur que s’il est compris dans le champ contractuel par une clause expresse du bail ou un accord postérieur des parties » (CA Paris, 10 février 2016, n°13/24784).

Ce principe avait déjà été affirmé par la même Cour dans deux arrêts du 28 mai 2003 et du 15 novembre 2004 qui avaient considéré que « l’assujettissement des loyers à la TVA doit être prévu par le bail, que le loyer y soit assujetti dès l’origine ou que le bailleur se réserve la faculté d’opter pour ce régime en cours de contrat » (CA Paris, 28 mai 2003, n°2001/00398 ; CA Paris, 15 novembre 2004, n°04/00688).

Ce principe trouve son fondement dans l’article 1103 du Code civil (ancien article 1134) aux termes duquel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ainsi, il n’est pas possible de mettre à la charge de son co-contractant des obligations non prévues au contrat. Qu’il s’agisse de la TVA ou de toute autre charge ou taxe, alors même qu’elle profite essentiellement au locataire (par exemple, en matière de taxe d’enlèvement des ordures ménagères : Cass. 3e civ., 13 juin 2012, n°11-17.114) . Toute obligation à la charge du locataire doit être contractuellement prévue dans le bail. À défaut, le bailleur ne peut la répercuter sur son preneur en sus du loyer contractuellement fixé.

Cette appréciation est intéressante dans la mesure où elle se distingue des règles applicables en matière de TVA. En effet, l’article 260 2° du Code général des impôts rend cette précision nécessaire pour les seules locations taxables à la TVA sur option, lorsque le preneur est non assujetti à la TVA.

Ainsi, un locataire assujetti à la TVA ne peut pas refuser à son bailleur l’assujettissement du loyer à la TVA mais encore faut-il que cette option ait été expressément prévue dans le contrat de bail pour venir augmenter le loyer du montant de la TVA applicable.

A défaut, le loyer mentionné devra être regardé comme TVA incluse, tant pour le bailleur (CE, 14 décembre 1979, n°11798, Comité de propagande de la banane) que pour le preneur à bail, ce dernier pouvant en outre exiger de son bailleur qu’il lui délivre une facture comportant l’ensemble des mentions impératives, et notamment la TVA mentionnée distinctement afin qu’elle soit récupérable.

Frédéric Bertacchi, avocat Counsel, droit de la TVA

Sandra Kabla, avocat Counsel, droit immobilier et droit commercial