La contribution additionnelle de 3% sur les revenus distribués (la « Contribution ») introduite en 2012 est due par la société distributrice sur le montant des revenus distribués.

Certaines distributions en sont néanmoins exonérées, notamment celles entre sociétés membres d’un même groupe d’intégration fiscale.

Les juges français et européens ont été saisis d’une série de contestations relatives à la légalité de la Contribution au regard de la liberté d’établissement, de la directive européenne mère-fille (la «Directive»), du principe de non-discrimination énoncé par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des principes constitutionnels d’égalité devant l’impôt et devant les charges publiques.

Plusieurs actualités récentes permettent de mieux cerner la réponse qui pourrait être apportée à ces différents contentieux et clarifient le traitement fiscal qui devra être appliqué aux distributions futures.

S’agissant de la contrariété de la Contribution avec la Directive, le Conseil d’Etat a transmis en juillet 2016 à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) une question préjudicielle, qui devrait être examinée en 2017.

Cependant, on notera avec intérêt les conclusions que l’avocat général Kokott vient de rendre concernant l’impôt belge dit fairness tax, qui présente certaines similitudes avec la Contribution. L’avocat général considère ainsi que la fairness tax ne constituerait pas une retenue à la source au sens de la Directive, dans la mesure où l’assujetti serait la société distributrice et non la bénéficiaire des dividendes. En revanche, elle sanctionne cet impôt dès lors qu’il aurait vocation à s’appliquer à des dividendes perçus par une société mère européenne et redistribués à ses associés, l’imposition effective autorisée étant alors limitée à une quote-part de frais et charges de 5% chez l’associé bénéficiaire de la distribution.

Si la CJUE suit son avocat général, cette décision constituera une grille d’analyse intéressante pour déterminer le raisonnement que pourrait suivre la Cour s’agissant de la Contribution, sans pour autant épuiser toute hésitation (eu égard aux différences, notamment d’assiette, existant entre la fairness tax et la Contribution).

Mais l’actualité récente a également été riche sous l’angle constitutionnel puisqu’en septembre 2016 le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’exonération de Contribution applicable aux dividendes versés au sein d’un groupe d’intégration fiscale, alors que « l’exonération instituée par les dispositions contestées est (…) sans lien avec le régime de l’intégration fiscale¹« .

Notons, d’une part, que cette décision vient conforter les recours engagés par les contribuables sur le fondement de la liberté d’établissement, dans les cas où une société française distribue des dividendes à une société européenne qui la détient à au moins 95%. En effet, en jugeant que l’exonération de Contribution au sein des groupes intégrés était sans lien avec le régime de l’intégration fiscale, le Conseil retient une analyse proche de celle de la CJUE, qui l’avait conduite à juger que la neutralisation de la quote-part de frais et charges, réservée aux seuls dividendes versés au sein d’un groupe intégré, entravait la liberté d’établissement².

D’autre part, le projet de loi de finances rectificative pour 2016 répond pour l’avenir au grief soulevé par le Conseil. A l’heure où nous écrivons ces lignes, le projet prévoit en effet d’étendre l’exonération de la Contribution aux distributions émanant de sociétés qui, par choix ou par impossibilité du fait de la localisation à l’étranger de la société mère, ne sont pas membres d’un groupe fiscalement intégré mais respectent la condition de détention de 95%.

Cette nouvelle disposition entrerait en vigueur pour les distributions mises en paiement à compter du 1er janvier 2017.

Si la Contribution de 3% reste donc encore applicable aux distributions futures, son champ d’application devrait se réduire, à supposer qu’elle survive aux contentieux européens en cours…

Jean-Charles Benois, avocat en fiscalité.

Vincent Forestier, avocat en fiscalité directe