Le 13 octobre dernier, l’administration fiscale américaine (« IRS ») et le « Department of Treasury » ont publié une réglementation anti-abus portant sur la « section 385 » de l’Internal Revenue Code permettant de requalifier en capital certaines dettes intragroupe. Bien que ces mesures ne visent pour le moment que les instruments de dette émis par des sociétés américaines, elles pourraient avoir des conséquences pour les sociétés françaises prêtant à des sociétés américaines du même groupe, notamment en matière de structuration des prêts intragroupe et de compliance.

La réglementation prévoit un corpus de règles selon lesquelles un instrument de dette, émis ou réputé émis après le 4 avril 2016 par une société américaine au profit d’une société du même groupe, peut être requalifié en capital dans le cadre de certaines opérations intra-groupe (distributions et acquisitions notamment). En cas de requalification, la société emprunteuse américaine ne peut plus déduire les intérêts correspondants. En outre, la retenue à la source applicable aux Etats-Unis sur les sommes requalifiées en dividendes peut être plus élevée, ce qui peut entraîner des discussions sur l’imputation de cette retenue par la contrepartie étrangère. Des exceptions sont toutefois applicables, en particulier à la part de dette intra-groupe en deçà de 50 millions de dollars ainsi qu’à certains emprunts d’une durée de moins de 270 jours. En outre, une règle transitoire est prévue pour maintenir le traitement en tant que dette jusqu’au 19 janvier 2017, ce qui laisse encore quelques semaines pour envisager la restructuration des prêts intra-groupe concernés.

La réglementation impose par ailleurs une obligation documentaire au titre de certains instruments de dette intra-groupe émis par des sociétés américaines à compter du 1er janvier 2018. Le non-respect de cette obligation entraînera en principe la requalification en capital des instruments concernés. Les contreparties françaises de sociétés américaines emprunteuses seront probablement sollicitées pour la préparation de cette documentation.

A ce jour, la réglementation ne s’applique pas aux instruments de dette émis par des sociétés non-américaines, contrairement à ce qui était prévu dans le projet initial d’avril 2016. Toutefois, l’IRS et le « Department of Treasury » continuent d’étudier cette possibilité. Il conviendra donc de suivre attentivement l’évolution de cette réflexion.

Annabelle Bailleul-Mirabaud, avocat, spécialisée en fiscalité internationale

Romain Martinez, avocat en droit fiscal

Endettement intra-groupe : une nouvelle mesure anti-abus américaine aux conséquences potentielles pour les entreprises françaises – L’actualité fiscale parue dans le magazine Option Finance le 12 décembre 20116