La perquisition menée en mai 2016 dans les locaux français d’un acteur majeur de l’économie numérique illustre une évolution en matière de lutte contre la fraude fiscale constatée par les praticiens : la saisine des autorités de poursuites pénales, notamment pour permettre la mise en oeuvre de moyens humains, techniques et juridiques renforcés. Une tendance qui s’inscrit dans l’évolution législative de ces dernières années dans ce domaine.

Le 24 mai 2016, à l’aube, plus de 70 officiers de police judiciaire et d’officiers fiscaux judiciaires, 5 substituts du Parquet national financier (PNF) et 25 experts informatiques se sont présentés au siège de la société Google pour perquisitionner les locaux de cette dernière, dans le cadre d’une enquête préliminaire. L’opération a immédiatement fait les gros titres de la presse et le Parquet national financier a largement communiqué sur cette opération (« l’opération Tulipe »), préparée pendant près d’un an.

L’aspect emblématique du dossier explique sans doute l’importance des moyens mis en oeuvre et la publicité qui a été donnée. La volonté de « faire un exemple » et de répondre à une préoccupation majeure des pouvoirs publics et de l’opinion également.

Pour autant, cette perquisition illustre une évolution en matière de lutte contre la fraude fiscale constatée par les praticiens : la saisine des autorités de poursuites pénales notamment pour permettre la mise en oeuvre de moyens humains, techniques et juridiques renforcés.

Cette tendance vient traduire dans les faits l’évolution législative de ces dernières années, symbolisée notamment par l’adoption de la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. Elle vient également confirmer que la « pénalisation » du droit fiscal n’est plus réservée aux cas « traditionnels » et qu’elle vise désormais les plus grands groupes, y compris sur des problématiques d’établissement stable.

1. L’évolution des modalités de saisine des autorités de poursuites

L’engagement de poursuites pénales pour fraude fiscale se fait au terme d’un processus dérogatoire au droit commun, qui confère à la seule administration fiscale l’initiative des poursuites. Le Procureur de la République ne peut en effet être saisi que par une plainte de l’administration fiscale (article L. 228 du Livre des procédures fiscales)¹.

Lorsque l’administration estime que des faits dont elle a connaissance sont susceptibles de constituer le délit de fraude fiscale et qu’elle souhaite que des poursuites pénales soient engagées, elle doit au préalable, par le biais du ministre chargé du Budget ou d’un délégataire, saisir la Commission des infractions fiscales (CIF), une commission ad hoc, qui doit délivrer un avis conforme.²

Ce n’est qu’après la délivrance de cet avis conforme que l’administration fiscale peut déposer une plainte entre les mains du Procureur de la République, enclenchant ainsi les poursuites pénales.

Ce filtre préalable, le « verrou de Bercy », a été discuté lors des débats sur la loi de 2013. Il apparaissait aux yeux de certains comme un obstacle à la saisine des juridictions pénales. Il a néanmoins été maintenu. La constitutionnalité des dispositions de l’article L. 228 du LPF a récemment été discutée à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité. Le requérant estimait que ces dispositions méconnaissaient les principes de séparation des pouvoirs et d’indépendance de l’autorité judiciaire au motif que la mise en mouvement publique était soumise à une décision préalable d’une administration, le dépôt d’une plainte³. Le Conseil constitutionnel a toutefois estimé que le mécanisme de filtrage opéré par la CIF est conforme à la Constitution.

Mais certaines évolutions législatives récentes rendent plus aisé le recours de l’administration fiscale aux autorités pénales. Si l’on ne constate pas une augmentation sensible des cas de saisine de la CIF⁴, la nature des dossiers, les modalités de cette saisine et leur finalité ont changé.
Traditionnellement, les poursuites pénales étaient, le plus souvent, engagées par l’administration à l’issue de la procédure de vérification et de redressement, sur la base des éléments recueillis par elle.

L’administration fiscale est aujourd’hui susceptible de saisir les autorités plus fréquemment au stade de ses investigations, avant toute procédure de vérification, notamment en recourant au PNF.

La loi de 2013 a en effet institué le PNF, compétent pour certaines infractions économiques et financières, dont les cas de fraude fiscale « complexe ». L’institution du PNF doit notamment permettre de traiter et de poursuivre des dossiers concernant des grandes entreprises ayant mis en place des schémas complexes, dossiers qui seraient en pratique très difficiles à traiter par des services d’enquête non spécialisés.

Le PNF, composé de 16 magistrats spécialisés, est aujourd’hui chargé de 155 dossiers de fraude fiscale, dont de nombreux dossiers médiatiques récents⁵.

La modification la plus importante en pratique est peut-être celle concernant les modalités de saisine de la CIF. Par principe, le fraudeur présumé doit être avisé de la saisine de la CIF. Cette règle freinait évidemment l’administration qui ne souhaitait pas nécessairement que le contribuable soit informé de ses intentions avant que la procédure de redressement ne soit terminée.

Depuis 2009, la loi a instauré un régime dérogatoire qui permet d’éviter l’information du contribuable lorsqu’il existe un risque de dépérissement de preuves de la fraude fiscale présumée. La loi de 2013 a considérablement étendu les cas dans lesquels il peut être recouru à cette procédure dérogatoire.

Ainsi, aujourd’hui, peuvent justifier la saisine de la CIF sans information préalable du fraudeur présumé :

• l’utilisation de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger ;
• l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger
• l’usage d’une fausse identité ou de faux documents ou de toute autre falsification ;
• une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger
• toute autre manoeuvre destinée à égarer l’administration fiscale, soit potentiellement un très grand nombre de cas de fraude fiscale.

Ce mode de saisine est de plus en plus fréquemment utilisé (44 saisines en 2010, 89 en 2014) et la tendance s’amplifiera certainement⁶.

L’administration est donc désormais incitée à saisir les autorités de poursuites pénales en amont, soit parallèlement à des procédures de vérifications et de redressement, soit même antérieurement.

2. La mise en oeuvre de moyens d’investigation propres à la procédure pénale

Et ce d’autant que la saisine des autorités de poursuites pénales présente un intérêt considérable dans la recherche de la preuve de la fraude fiscale, en raison des moyens d’investigation dont elles disposent.

Ces moyens d’investigation et d’enquête sont particulièrement étendus dans les cas de fraude fiscale aggravée (fraude fiscale commise en bande organisée ou présomptions de recours par le fraudeur présumé aux moyens énumérés pour la saisine de la CIF sans information du contribuable), pour lesquels la loi de 2013 a donné aux autorités d’enquête la quasi-totalité des moyens d’investigation prévus en matière de criminalité organisée.

En pratique, compte tenu des critères énumérés pour caractériser les cas de fraude fiscale aggravée, cette qualification peut être souvent retenue, à tout le moins au stade de l’enquête ou de l’instruction.

Dans le cas de Google, l’enquête est ainsi ouverte des chefs de fraude fiscale aggravée et blanchiment en bande organisée. Ces infractions qui étaient autrefois réservées aux délinquants « ordinaires » sont donc désormais reprochées à des grands groupes internationaux.

Les autorités de poursuites peuvent alors mettre en oeuvre des moyens d’investigation très étendus : surveillances, infiltration, écoutes téléphoniques, sonorisations et fixations d’images ; captation de données informatiques (sur autorisation du juge des libertés et de la détention dans les trois derniers cas⁷); sans que le fraudeur présumé ne soit informé de l’existence d’investigations le visant, compte tenu du caractère secret de l’enquête et de l’instruction.

Elles peuvent également procéder à des perquisitions beaucoup plus contraignantes que les visites domiciliaires effectuées par l’administration.

Elles ont également la possibilité d’entendre ou de placer en garde en vue les dirigeants ou les collaborateurs d’une entreprise, ce qui peut parfois constituer un moyen de pression efficace.

La création de la Brigade nationale de répression de la délinquance fiscale en 2009, dont les effectifs ont été renforcés en 2013, témoigne également des moyens mis en oeuvre par les pouvoirs publics.

Cette brigade est composée d’officiers de police de judiciaire et d’officiers fiscaux judiciaires (des agents de l’administration fiscale auxquels il a été conféré des pouvoirs de police judiciaire), spécialisés en la matière, parfaitement au fait des circuits financiers et menant des auditions particulièrement poussées.

L’administration trouve directement intérêt à la mise en oeuvre de ces moyens d’investigation. En effet, l’ensemble des éléments recueillis par les services d’enquête peuvent lui être transmis, au titre de son droit de communication, et renforcer ainsi sa position sur la procédure de vérification ou de redressement susceptible d’être menée en parallèle.

Il est trop tôt pour savoir si l’évolution constatée se généralisera, compte tenu notamment des moyens humains limités dont disposent les services d’enquête. Le PNF s’en est d’ailleurs récemment fait l’écho. Néanmoins, les entreprises, qui avaient déjà eu à faire face à l’utilisation très fréquente des perquisitions fiscales depuis le début des années 2010, doivent désormais être conscientes du risque qu’elles puissent faire l’objet d’enquêtes pénales, sans pour autant avoir été redressées ou être en cours de vérification.

¹ Le Procureur pouvant néanmoins être saisi du délit de blanchiment de fraude fiscale, délit autonome, sans plainte préalable de l’administration fiscale.
² La CIF rendant dans la quasi-totalité des cas un avis favorable (92,5% d’avis favorables pour l’année 2014).
³ Décision n°2016-555 QPC.
⁴ 1076 dossiers en 2010, 1155 en 2014. Cf. Rapport annuel de la CIF 2014.
⁵ Nombre de dossiers au 18 mai 2016.
⁶ Rapport annuel de la CIF 2014.
⁷ Une loi du 3 juin 2016 ayant très récemment renforcé les pouvoirs du Procureur de la République, les sonorisations, fixations d’images, captations de données informatiques ne pouvant jusqu’alors être mises en oeuvre que dans le cadre d’une instruction judiciaire.

Jean-Fabrice Brun, avocat associé en procédures contentieuses et arbitrales en matière de droit des affaires et de droit pénal des affaires

Antoine Landon, avocat, département contentieux et arbitrage

La saisine des autorités de poursuites pénales : un outil au service de l’administration fiscale – Article paru dans le magazine Option Finance le 5 décembre 20116

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