La directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites » (« secrets d’affaires ») a été votée à une très large majorité au Parlement européen. Ce n’est pas pour autant qu’elle n’a pas fait débat. Est-elle trop protectrice, au point de menacer la liberté de la presse, comme le laissait entendre la pétition lancée contre le projet de texte et qui a recueilli plus de 500 000 signatures ? Ou, au contraire, n’apporte-t-elle rien de vraiment nouveau à l’arsenal juridique français ? Quelques éléments en cinq questions/réponses.

Quel est l’objectif poursuivi par la directive ?

Son premier objectif est d’offrir aux entreprises une réglementation unique et cohérente visant à mieux protéger leurs savoir-faire et les informations commerciales confidentielles contre les vols et utilisations indélicates. Les dirigeants d’entreprises se sentent en effet menacés d’espionnage économique, ce que semblent étayer plusieurs scandales récents et différentes études officielles (voir notamment : rapport annuel de la délégation parlementaire au renseignement pour l’année 2014, faisant état de la « permanence de l’espionnage économique agressif »). Le rapporteur de la directive a d’ailleurs précisé qu’une entreprise sur cinq serait victime d’un vol de ses secrets d’affaires chaque année (communiqué de presse du Parlement européen du 14 avril 2016).

Ensuite, la directive vise à harmoniser les règles applicables au sein des Etats membres.

En France, s’il n’existe pas, à ce jour, de régime autonome protégeant le secret des affaires, de nombreuses dispositions concourent déjà à protéger certaines de ses composantes. Ainsi, le Gouvernement faisait récemment état de ce que le droit français contenait « 151 références au « secret des affaires » ou « secret d’affaires » dans les différents codes, lois et règlements en vigueur », tout en reconnaissant l’absence de toute définition générique (réponse ministérielle n°61925, JOAN du 6 septembre 2016). Ce qu’un texte de transposition devra logiquement prévoir, pour l’avenir.

Quelles sont les informations protégées au titre du secret des affaires ?

Pour être protégeables au titre du secret des affaires, les informations doivent présenter les trois caractéristiques cumulatives suivantes :

• être secrètes « en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles » ;
• avoir une valeur commerciale du fait qu’elles sont secrètes ;
• avoir fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite (le « détenteur de secrets d’affaires »), de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.

En pratique, une partie des informations stratégiques des entreprises pouvaient déjà être protégées par d’autres mécanismes, tel le brevet. Mais celui-ci ne pouvait protéger les études préalables, les phases de tests ou les développements auxquels il n’a finalement pas été donné suite par l’entreprise, ce que pourra faire la réglementation du secret des affaires. C’est ainsi tout le « capital intellectuel » de l’entreprise qui pourra désormais être protégé.

A cet égard, on peut regretter que la directive n’énonce pas plus clairement si ses propres dispositions et celles relatives à la protection des brevets ou des dessins et modèles ont vocation à s’appliquer alternativement ou cumulativement et si une faculté de choix sera de fait ouverte pour les détenteurs d’inventions brevetables. Dans le cas contraire, celui qui se serait montré négligent en ne procédant pas à un dépôt de brevet ou de dessin et modèle pourrait se voir refuser la protection propre au secret des affaires.

Par ailleurs, trouvent désormais une protection les études commerciales ou marketing réalisées par les entreprises, leurs projets de développement, les études d’usage de leurs produits, leurs données financières et comptables avant publication, etc.

Il reviendra néanmoins au détenteur premier de ces informations de démontrer que celles-ci remplissent les conditions pour être protégées au titre du secret des affaires et, notamment, la valeur attachée au fait qu’elles soient secrètes.

Une exception importante doit toutefois être rappelée : le secret des affaires, principe général, ne pourra permettre de soustraire des informations soumises à une obligation spéciale de signalement, comme c’est le cas en matière de blanchiment d’argent, par le biais du dispositif Tracfin, par exemple.

Dans quels cas l’usage des informations protégées par le secret des affaires est-il illicite ?

Il en va ainsi :

• lorsque le secret d’affaires a été obtenu sans le consentement de son détenteur par le biais d’un accès non autorisé à une information protégée ;
• mais aussi, plus largement, si l’obtention d’information est due à un « comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages honnêtes en matière commerciale », cas notamment de :
  ◦ l’utilisation ou de divulgation sans autorisation par une personne qui a obtenu l’information protégée de façon illicite ou qui a agi en violation d’un accord de confidentialité ou d’une obligation limitant l’utilisation de ce secret ;
  ◦ l’utilisation d’une information secrète dont on aurait dû savoir qu’elle a été obtenue illicitement ;
  ◦ la production ou la commercialisation de « biens en infraction » par une personne qui savait ou aurait dû savoir que le secret des affaires était utilisé de façon illicite.

En pratique, certaines de ces hypothèses sont déjà sanctionnées par le droit pénal, comme le vol de données ou d’informations ou le recel, mais également d’autres cas qui n’étaient pas envisagés sous cet éclairage, tels que le non-respect de stipulations contractuelles limitant la diffusion des informations transmises dans le cadre des relations nouées entre les signataires du contrat. Les relations commerciales en chaîne sont également couvertes en l’espèce, puisque seront susceptibles d’être poursuivies les personnes qui auraient dû savoir que les informations communiquées n’avaient pas été obtenues de manière licite par la personne qui les leur a transmises. L’aménagement de certaines clauses contractuelles classiques pourra, à cet égard, être de bonne politique pour régir les effets du nouveau texte.

Dans quels cas ces informations peuvent-elles être licitement utilisées ?

La directive prend soin de ne pas rendre, par omission, illicites les pratiques courantes dans la sphère commerciale. Ainsi, elle précise que si une information a été obtenue par des moyens conformes aux usages commerciaux, sa divulgation et son utilisation sont licites. Ce sera le cas, par exemple, d’un franchisé qui utilise le savoir-faire de son franchiseur en application du contrat conclu entre eux, tant qu’il respecte le cadre fixé par le contrat.

Dans le souci de concilier protection des entreprises et respect des droits fondamentaux, la directive exclut également de toute sanction l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires destinée :

• à exercer le droit à la liberté d’expression et d’information, liberté de la presse notamment ;
• à révéler une activité illégale sous réserve d’agir dans le but de protéger l’intérêt public général ;
• ou à protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou le droit national.

Ainsi, si la protection des journalistes et des lanceurs d’alerte avait fait l’objet de vifs débats lors des discussions autour du premier projet de directive, la rédaction finalement adoptée ne devrait pas entraver leur action. Cependant, l’édiction d’un principe général rendant licites leurs révélations ne restera possible que si aucun texte spécial n’en dispose autrement. A cet égard, la procédure d’alerte aménagée par le Code de commerce exclut de fait l’intervention de toute personne autre que celles listées par les articles L.234-1 et suivants du Code de commerce. Sur ce point, la protection des lanceurs d’alerte n’est ni affaiblie, ni renforcée ; ce n’était au demeurant pas l’objet du texte.

La directive autorise enfin la divulgation de secrets d’affaires faite par des travailleurs à leurs représentants lorsque celle-ci est nécessaire à l’exercice légitime des fonctions de ces derniers. Par ailleurs, aucune réglementation ou contrat ne pourra faire obstacle à l’usage, par les travailleurs, de l’expérience honnêtement acquise dans un poste.

Quelles sanctions possibles en cas d’atteintes au secret des affaires ?

La directive précise les mesures attendues des Etats membres pour permettre la réparation civile des manquements commis en les invitant à prévoir des procédures et réparations justes, équitables, simples, peu coûteuses, rapides, effectives et dissuasives mais aussi proportionnées tout en évitant les entraves au commerce au sein de l’Union européenne.

Les Etats devront fixer les délais de prescription applicables, dans une limite maximale de six ans, aux différentes actions.

Les Etats membres devront aussi veiller à la mise en place de mesures appropriées à la protection du caractère confidentiel des secrets d’affaires au cours des procédures judiciaires mais également après l’expiration de celles-ci. En pratique, le droit français a déjà effectué des arbitrages en la matière, parfois plus sévères que ce qu’exige la directive. C’est ainsi que récemment, la Cour de cassation a pu juger, nonobstant toute mesure effective de transposition, que dans le cadre d’un contentieux visant à obtenir la communication de pièces, le secret des affaires et la protection du contradictoire devaient être conciliés par le juge. Et que la communication des documents litigieux aux seuls avocats ne saurait garantir la protection des informations concernées, le secret professionnel de l’avocat ne s’étendant pas aux documents détenus par l’adversaire de leur client (Cass. 1re civ., 25 février 2016, n°14-25.729). La Cour de cassation a récemment pu admettre, sans faire de référence explicite au secret des affaires, que « des restrictions peuvent être apportées par la loi à la liberté d’expression, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits d’autrui et empêcher la divulgation d’informations confidentielles tant par la personne soumise à un devoir de confidentialité que par un tiers », s’agissant d’une entreprise qui avait engagé des mesures de conciliation préalables à un possible placement en procédure collective (Cass. com., 15 décembre 2015, n°14-11.500).

Les juridictions nationales devront pouvoir ordonner, à la demande du détenteur d’un secret d’affaires, sur lequel pèse la preuve de l’existence de ce secret et de sa violation, des mesures provisoires et conservatoires (notamment interdiction de l’utilisation ou de la divulgation d’une information confidentielle à titre provisoire) avec la possibilité de les accompagner de mesures de sauvegarde (caution ou garantie constituée par le demandeur). Lorsqu’elles statuent au fond, les juridictions nationales devront pouvoir prononcer à l’encontre du contrevenant des injonctions et mesures correctives (telles que cessation ou interdiction de l’utilisation ou de la divulgation, destruction du support matérialisant le secret d’affaires ou rappel ou destruction des biens en infraction sur le marché).

Mais elles devront aussi pouvoir le condamner au versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détenteur du secret d’affaires, l’évaluation devant tenir compte notamment du manque à gagner et des bénéfices injustement réalisés. Ces notions sont assez classiquement appliquées en droit français, où le gain manqué et la perte subie sont pris en compte. La directive précise par ailleurs que ces dommages-intérêts ne devront pas présenter de caractère punitif (considérant 14).

L’harmonisation européenne se faisant a minima, les Etats membres pourront prévoir une protection du secret des affaires plus étendue, dans le respect toutefois des mesures de sauvegarde posées par la directive. Pourrait ainsi se poser, lors de la transposition en France, la question de la pénalisation des manquements. En effet, les tentatives antérieures d’introduire le secret des affaires en droit français comportaient toutes un volet pénal. C’était le cas, par exemple, dans le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances. Un amendement prévoyait de réprimer la prise de connaissance, la révélation sans autorisation ou le détournement de toute information protégée au titre du secret des affaires, ou la simple tentative de ce délit, de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende (1 875 000 euros pour les personnes morales qui pourraient en être tenues responsables). L’amendement à l’origine de cette mesure avait finalement été supprimé, face aux vives critiques de la société civile concernant la liberté d’expression et la liberté de la presse (amendement n°SPE1810 (Rect) du 12 janvier 2015 présenté par M. Ferrand : article additionnel après l’article 64).

La directive devra être transposée au plus tard le 9 juin 2018.

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique, CMS Bureau Francis Lefebvre Paris

Hélène Chalmeton, juriste au sein du Département droit des affaires, en charge du knowledge management.