Le principe de non-immixtion dans la gestion d’un fonds («Fonds»), qu’il s’agisse d’un organisme de placement collectif en valeurs mobilières («OPCVM»)¹ ou d’un fonds d’investissement alternatifs («FIA»)² constitue une injonction centrale à l’organisation réglementaire de la gestion applicable, tant pour les FIA visés dans le Code monétaire et financier («CMF») que les autres.

Posée par le CMF³ comme le règlement général de l’Autorité des marchés financiers (respectivement, le «RGAMF» et l’«AMF»), la règle de non-immixtion constitue le corollaire de l’obligation, pour la société de gestion (le «Gérant»), d’agir de manière indépendante et au mieux de l’intérêt des porteurs et non pas d’un ou d’une catégorie de porteurs.

Cela signifie, tout d’abord, qu’un Gérant est censé pouvoir assumer seul, avec ses propres moyens et ressources, la gestion des Fonds dont il est la société de gestion en titre. Cela signifie également que les décisions d’investissement/désinvestissement du Gérant doivent être prises discrétionnairement.

L’AMF a ainsi considéré : «En laissant deux investisseurs significatifs de la SICAV Crystal intervenir directement et indirectement dans les décisions de gestion de celle-ci, la société de gestion n’aurait pas agi de façon indépendante dans la gestion»⁴.

Si l’AMF admet que les porteurs de parts ou d’actions dans des Fonds dédiés ou réservés à des clients professionnels peuvent s’impliquer de manière plus importante, notamment au travers des organes sociaux (conseil d’administration) ou des comités ad hoc, dans le contrôle du Gérant, leur intervention ne doit rester que consultative en matière de gestion.

En effet, permettre à certains investisseurs d’influencer la gestion d’un Fonds (en leur donnant un droit de véto ou d’opposition) cristallise une atteinte au principe d’action dans le meilleur intérêt de l’ensemble. Le régulateur y voit, à juste titre, un risque de conflits d’intérêts.

Quand bien même cet avis reste consultatif, l’AMF a rappelé⁵ : «Même si [le Gérant] reste indépendant dans sa gestion, il arrive qu’un comité consultatif soit mis en place afin de recueillir l’avis des investisseurs sur la cible envisagée. L’avis de ce comité est toujours consultatif et ne lie pas [le Gérant] aux opinions exprimées mais peut influencer sa décision.»

Le principe de non-immixtion prend également son sens s’agissant des FIA ne relevant pas du CMF pour lesquels le risque d’immixtion est susceptible de dénaturer l’organisation de la gestion. Dès lors qu’un FIA a désigné un gérant («GFIA»), le fait que les décisions d’investissement soient, en pratique, prises non pas par ce dernier mais avec les investisseurs, peut conduire à considérer que la gestion est réalisée conjointement et donc, que le principe d’unicité du GFIA est atteint.

Cela étant, on peut noter un léger tempérament à la suite de l’introduction en droit français de la société de libre partenariat («SLP»). En effet, dans cette structure, la loi reconnaît expressément que ne constituent pas des actes de gestion l’exercice des prérogatives d’associé, les avis et les conseils donnés à une SLP, les actes de contrôle et de surveillance ou toute autre assistance à la SLP⁶. Ainsi, les associés d’une SLP se voient reconnaître expressément une capacité d’intervention qui, si elle ne remet pas en cause le principe de non-immixtion, le tempère toutefois. En effet, alors que l’intervention d’un comité consultatif doit, au regard des positions de l’AMF précitées, être envisagée avec prudence, le dispositif légal de la SLP l’autorise expressément.

¹ Relevant de la directive 2009/65/CE.

² Relevant de la directive 2011/61/UE.

³ Articles 214-9 et 214-24-44 du CMF par exemple.

⁴ Composition administrative de l’AMF conclu le 11 juillet 2013 avec la société Messieurs Hottinguer & Cie.

⁵ Position – recommandation AMF n°2009-23.

⁶ Article L. 214-162-3 du CMF

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.